2007年6月29日颁布的《劳动合同法》，加强了商业秘密等知识产权的保护，这体现在第23条、24条、90条所设立的竞业限制条款中。但是，由于这 些规定较为粗疏，需要对其进行法条之外的解读，以便司法实践中切中肯綮的理解和适用。为此，本文就相关问题，进行简明的分析，以飨与各位同仁。

　　一、用人单位未按约支付经济补偿的，竞业限制条款是否失效

　　对于用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款是否失效，实践中一直存有不同观点。有的认为，为了保护劳动者权益，应认定为失效；有的认为不 失效，未按约支付经济补偿，只能导致用人单位的违约，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金。[i]对此问题，《劳动合同法》的立法过程中，亦一直 存有争论。在公布的劳动法草案中，第41条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但 是，在审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。

　　本文认为，结合法理及实证，用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款应继续有效，理由如下：一是，应将合同条款的有效性与合同的具体履行区 分开，只要雇佣双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，只要符合一般合同的生效条件即生效；至于用人单位不按约支付 经济补偿，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏了严密的法律结构体系；在用人 单位违约的情形下，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金违约金。二是，保护劳动者合法权益是劳动合同法的重要目的，但是，如 果规定雇方不按约支付经济补偿，则竞业限制条款失效，表面上看保护了劳动者，使其能迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由的寻找就业机会，然而如此规定实质上 对劳动者形成不利，因为一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础，继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，劳动者在摆脱竞业限制的拘束 后，其未必能及时获得其他的就业机会，因此，从法律草案到正式文本，就发生了明显的用语转变，删去了相关的失效规定。

　　二、用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款是否还继续有效

　　劳动合同法第86条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应支付赔偿金，或继续履行合同；但是，对竞业限制条款效力的影响，只字未提，从而将会产生理解分歧。

　　就此问题，国外司法实践的态度不一。英国的判例认为，用人单位违法解除劳动合同后，不能再要求劳动者履行“非竞争”条款，即使双方当事人在劳动 合同中有类似的约定，也不得执行。起初，法国亦持相同的态度，但到了上世纪70年代发生转变，最高法院认为，除非事先在劳动合同约定，否则即使是不正当解 雇，雇员也要履行“非竞争”条款。[ii]

　　本文认为，用人单位违法解除或合同，并不导致竞业限制条款失效，理由如下：其一，市场公平秩序稳定的需要，如采纳英国式做法，则雇方滥用解雇权 后，劳动者可以无所顾忌的向第三方披露商业秘密，使竞争对手轻易获得有利信息，导致市场公平竞争秩序的紊乱。其二，竞业限制条款具有独立性，其与解雇合同 的约定或法定条款属并列关系，并非逻辑递进关系；当用人单位违反不同的义务条款时，劳动者完全可进行不同的救济诉求，如前所述，雇方违反竞业限制条款时， 需承担赔付违约金的责任，而违法解雇时，则承担支付赔偿金或继续履行的责任，即承认竞业限制条款的有效性，并非当然使劳动者利益损，劳动合同法提供了相应 的民事补偿措施，以制裁雇方的违法解雇行为。其三，立法上倾向于竞业限制条款有效，劳动合同法的草案中第41条曾规定：用人单位“依法”解除劳动合同的， 竞业限制条款有效，而在审议表决时，却将此条款删掉，未对“解除或终止劳动合同”的合法性加以限制，这说明立法上倾向于将竞业限制条款的有效性与解除或劳 动合同的合法性分离，以正确区分二者关系。

　　三、竞业限制期限约定超过两年的部分是否有效

　　劳动合同法第24条第2款规定，在解除或终止劳动合同后，对劳动者的竞业限制期间不得超过两年。但对于超过两年的约定是否无效，未作明示，即未 对此作出效力性规定。由此，上述行为，是否属于该法第26条第3项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”之无效情形，存在疑问。

　　在调整民商事关系的《合同法》中，亦规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但对于“强制性规定”的理解趋于狭义，并达成理论及实践共 识，即只有合同违反了效力性强制规范的，方可认定为无效，而只有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定才属于效力规范。[iii]如将 此理解范式运用到劳动合同中，自然可得出同样的结论：超过两年的竞业限制约定，不应被该认定为无效。并且，许多利益主体，如中国企业联合会认为将竞业限制 期限设定为两年太短，特别对于特殊的高新技术岗位，因此，对于自由约定的限制期限，应宜宽不宜严。

　　然而，本文认为在讨论上述问题前，要认识到劳动合同与民商事合同的区别，充分认识到劳动合同的特殊性。我们知道，劳动合同不同于民商事合同，其 具有较强的社会政策价值取向，主要是为平衡强弱双方的博弈而设，具有较多的“钢性”，以防止用人单位利用资源优势，在谈判中对劳动者形成不利的约定。因 此，劳动合同法之所以规定竞业限制期限为二年，而并非由雇佣双方自由谈判而定，显然是避免雇方对劳动者可能的利益损害；对于超过两年的限制部分，认定为无 效，较为符合劳动立法的目的。

　　实质上，约定超过两年限制期限的行为，已违背了《民法通则》第58条第五项规定的公共利益原则。公共利益主要包括公共秩序与公序良俗两方面的内 容，其中公共秩序又包括社会政治秩序、经济秩序与生活秩序。而擅自超期约定竞业限制期限的行为，恰违反了强制性的经济公共秩序规定。市场经济中，契约自由 并不必然保证合同结果的公正，特别在博弈力量不均衡的劳动力市场，雇佣双方利益难以自发地达到公平，必须保护弱者、抑制强者，有必要对契约自由进行适当限 制。[iv]经济公共秩序的存在目的是对经济关系进行干预，使交换关系更为平等、有序。竞业限制期限的强制性规定，就是为了防止用人单位利用资本优势，胁 迫劳动者签定有失公允的限制条款，以保护广大劳动者自由择业的权利，平衡雇佣双方利益，使劳动力市场保持畅通的流动性。

　　四、劳动者违反竞业限制约定并支付违约金后，是否还承担竞业限制义务

　　若劳动者违反竞业限制约定，根据劳动合同法第23条，应当支付违约金，但是支付违约金后是否还继续履行竞业限制义务呢？对此，劳动合同法中未予 明示，实践中曾有不同观点。有的认为，劳动合同与商事合同虽有区别，但亦有共性，对违约情形可参照理解；在商事合同违约时，通常是违约方承担违约赔偿责任 后，其合同义务即告解除，只有少数情形下，须承担违约赔偿、继续履行的双重责任。另有人认为，劳动者应继续履行竞业限制义务，否则，有损用人单位的市场竞 争地位。[v]

　　本文赞同第二种观点，主要理由有如下几点：其一，从履行的可行性方面看，违约后是否承担继续履行的责任，关键是分析合同是否还有继续履行的必要 及可能，显然，如劳动者违反约定后仅赔付违约金，则必然仍使商业秘密处于随时被进一步泄露的危境；并且，在市场择业充分自由的情景下，劳动者继续履行该限 制义务，具有现实可行性。其二，从履约对价方面看，根据我国的合同法理论，违约金的主要功能是填平违约损害，因此，违约金数额应与实际损害大致相当，否则 较低或过高时可请求法院酌情增减；反观竞业限制的违约金，双方对竞业限制违约金的约定，一般会以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，而由此 约定违约金数额，但从一般意义上讲，该违约金数额显然无法与商业秘密的价值相提并论。也即说，竞业限制约定标的（商业秘密）的价值与违约金数额必定相差甚 远，因而如果劳动者仅赔付违约，通常远无法弥补用人单位的损失，明显与商事合同违约情形有巨大差异。所以，劳动者支付违约金后，还需继续承担履行竞业限制 的义务。

　　五、竞业限制违约金与赔偿责任的关系

　　涉及劳动者违反竞业限制后的法律责任，《劳动合同法》中有两个条款，第23条规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违 约金。”第90条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　上述条款，实际上分别从违约金、赔偿金两个角度规定了劳动者的法律责任。对此，如何理解适用呢？我们知道，违约金和赔偿金的不同之处在于，违约 金的数额由双方事先约定，而赔偿金的数额则实际造成的损失为准，但二者的主要功能均在于补偿损失，因此，不可并存，只能由当事人任一选择。否则，如果同时 适用，会使劳动者对一个违约行为承受双重负担，于劳动者而言显失公平。通常情形下，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再 支付赔偿金；如果违约金低于给用人单位造成的实际损失，劳动者应按照其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是承担违约责任还是赔偿责任，要视用人单位最终的请 求而定。

信息来源：上海劳动保障服务网