文：何永强、王琰
对比五：违约金的设定
《劳动合同法》
第二十二条
用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
第二十三条
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十五条
除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
《条例》
第十四条
劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
第十七条
劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
（一）违反服务期约定的；
（二）违反保守商业秘密约定的。
违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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违反服务期约定 |
提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的 |
违反服务期约定 |
单位出资招用 |
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单位出资培训 |
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提供其他特殊待遇 |
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违反竞业限制约定 |
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违反保守商业秘密约定 |
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【变化解析】
《劳动合同法》规定了用人单位只能在培训服务期协议和竞业限制协议中与劳动者约定违约金，相比《条例》的违约金的设定，缩小了范围。《条例》中，单位出资招用的，比如通过猎头公司招募的，为此支付给猎头公司高额服务费的；或者提供了其他特殊待遇的，比如提供高额车贴、房贴，或者出资人才引进的，都可以设定服务期。《劳动合同法》中这些约定都是无效的。
第二，违反了保守商业秘密的约定在《条例》中也可以设定违约金，也就是说用人单位和劳动者约定了保守商业秘密的条款或者协议，以及竞业限制约定，这两方面都可以设定违约金，但是在《劳动合同法》中只有对违反竞业限制约定才能设定违约金。
对比六：竞业限制的约定
《劳动合同法》
第二十四条
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《条例》
第十六条
对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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对象 |
竞业最高期限 |
对象 |
竞业最高期限 |
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高级管理人员 |
二年 |
负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者 |
三年 |
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高级技术人员 |
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其他负有保密义务的人员 |
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【变化解析】
《劳动合同法》对竞业限制的对象与期限做了调整。《条例》中对竞业限制的对象比较笼统地约定负有保守商业秘密的劳动者，因此在以往的纠纷中，对哪些人可以界定是负有保守商业秘密的劳动者，哪些人是不需要设定竞业限制的，争议颇多。因此《劳动合同法》也比较明确了可以约定竞业限制的对象，可以避免一些用人单位对劳动者随意设定竞业限制的现象。同时，竞业期限的最高年限，《条例》是三年，而《劳动合同法》规定了二年，这点是需要注意的。
比较七：无效合同的认定
《劳动合同法》
第二十六条
下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条
劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条
劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
《条例》
第二十条
有下列情形之一的，劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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用欺诈、胁迫、乘人之危等手段使对方在违背真实意思的情况下订立 |
采取欺诈、威胁等手段订立 |
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用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利 |
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违反法律、行政法规强制性规定 |
违反法律、行政法规的 |
【变化解析】
《劳动合同法》扩大了无效合同的范围，增加了单位“免除自己法定责任、排除劳动者权利”也属于无效合同，将有些用人单位利用劳动合同中的“霸王”条款对劳动者的生命进行摧残的后路完全切断，切实保护劳动者的人身权利。
二、规定了合同被确认无效后，原工资也无效，劳动数额重新确定；三、由于一方的原因导致劳动合同无效的，另一方可以立即解除劳动合同；四、导致合同无效的一方给对方造成损失的，应承担赔偿责任。
比较八：劳动者提出解除劳动合同的情形
《劳动合同法》
第三十七条
劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条：
用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《条例》
第三十一条
有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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劳动者在试用期内提前三日通知用人单位 |
在试用期内 |
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未按约定提供劳动保护和条件 |
未按约定提供劳动条件 |
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未及时足额支付劳动报酬 |
未按约定支付劳动报酬 |
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未依法为劳动者缴纳社保 |
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单位制度等违反法律、法规，损害劳动者权益 |
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因欺诈、胁迫、乘人之危等迫使劳动者订立或变更劳动合同，导致合同无效 |
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法律法规规定的其他情形 |
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以暴力、威胁、非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动 |
以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动 |
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违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全 |
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【变化解析】
《劳动合同法》补充规定了劳动者可以立即解除劳动合同的类型，劳动者在人身安全面临着危险的情形下，法律也不要求劳动者履行要先通知用人单位的义务后再解除劳动合同，而可以随时解除。
第二，修改和增加了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，比如用人单位未为劳动者缴纳社会保险、无效合同、损害劳动者权益等情形，劳动者都可以随时通知解除劳动合同。
第三，对劳动者在试用期内解除劳动合同作了限制，《条例》中劳动者在试用期内可以随时解除劳动合同，这在以往的实际操作中也给用人单位带来了一定的损失，为了给用人单位留出安排工作交接的时间，《劳动合同法》规定了劳动者在试用期内离职，必须提前三日通知用人单位，这也体现了权利义务对等的原则。。
对比九：用人单位解除劳动合同的情形
《劳动合同法》
第三十九条
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《条例》
第三十三条
劳动者有下列情形之一的，用人单位可以随时解除劳动合同
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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试用期间被证明不符合录用条件 |
在试用期间被证明不符合录用条件 |
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严重违反单位的规章制度 |
严重违反劳动纪律或者单位的规章制度 |
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严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损失 |
严重失职，营私舞弊，对人单位利益造成重大损害 |
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劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改的 |
被依法追究刑事责任 |
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因欺诈、胁迫、乘人之危等迫使单位订立或变更劳动合同，导致合同无效 |
法律、法规规定的其他情形 |
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被依法追究刑事责任 |
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【变化解析】
《劳动合同法》补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形，最为明显地是比《条例》增加了我们通常所说的劳动者“兼职”的情形。虽然我国有关劳动方面的法律法规没有对“兼职”做禁止性的规定，但作为劳动者而言，完成本职工作，是应尽的义务。从事兼职工作，在时间、精力上必然会影响本职工作。因此在以往的实际工作中，用人单位对此类情形仅能以公司规章制度的形式限制，而《劳动合同法》补充的这一条，即作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作并严重影响工作任务的人员，有权与其解除劳动合同，更从法律上维护了用人单位的权益。
对比十：用人单位提前三十日解除劳动合同的情形
《劳动合同法》
第四十条
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《条例》
第三十二条
有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
用人单位解除合同未按规定提前三十日通知劳动者的，自通知之日起三十日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资 |
未按规定提前三十日通知劳动者的，自通知之日起三十日内，用人单位应当对劳动者承担劳动合同约定的义务 |
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患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作 |
患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由单位另行安排的工作 |
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不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 |
不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作 |
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劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议 |
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 |
【变化解析】
《劳动合同法》借鉴了一些国家和地区实行的代通知金制度，增加规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的替代方式，即在符合以上三种法定情形时，用人单位既可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也可以额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同。
而《条例》中规定，虽然用人单位未提前三十日通知解除劳动合同，支付了代通金，但是也必须自通知之日起三十日内，对劳动者承担劳动合同约定的义务，即也包括所应缴纳的社会保险费等法定义务，并不是说支付了代通金就可以立即结束所有的法定义务。因此，我们是沿用《条例》的规定，还是可以依据《劳动合同法》的这条规定，具体操作可能要等上海市相关劳动部门出台细则后才能定。
对比十一：经济性裁员的程序规定
《劳动合同法》
第四十一条
有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
《条例》
第三十五条
用人单位确需依法裁减人员的，应当向工会或者全体职工说明情况，听取意见。用人单位的裁员方案应当在与工会或者职工代表协商采取补救措施的基础上确定，并向劳动保障行政部门报告。
用人单位实施裁员方案，应当提前三十日通知工会和劳动者本人。
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劳动合同法 |
上海市劳动合同条例 |
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需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的 |
需依法裁减人员 |
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提前三十日向工会或者全体职工说明情况 |
提前三十日通知工会和劳动者本人 |
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裁员方案经向劳动行政部门报告 |
裁员方案应当在与工会或者职工代表协商采取补救措施的基础上确定，并向劳动保障行政部门报告 |
【变化解析】
经济性裁员对劳动者而言是把“双刃剑”，裁员的人数标准太低，用人单位容易利用解除条件较为宽泛的经济性裁员进行解除劳动合同，反倒对劳动者不利；同时如果一次性解雇较多劳动者但不履行说明情况、听取意见、报告程序，将会给社会带来不稳定因素。《劳动合同法》放宽了用人单位裁减人员的程序要求：裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，无须按照规定的程序执行，因此，单位如果裁减人员人数不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只能按照本法的规定单个解除劳动合同。如果裁员人数达到法定的人数，那么就必须按照法定程序来执行。
(此文为上海劳动保障服务网和《上海劳动保障》杂志特约稿件,转载请注明“转载自上海劳动保障服务网”，否则追究侵权责任）
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