案例1：合同续签充岗位，是否重设试用期？  

    蔡女士于2003年12月应聘到一家公司担任行政部主管，与公司签订了为期两年的劳动合同（自2004年1月1日至2005年12月31日）。2005年11月，公司领导决定合并人事部和行政部，成立综合办公室，原人事部经理出任副总裁。由于工作表现突出，蔡女士经总经理提名担任综合办公室主任。双方在2005年12月续签了三年的劳动合同，并约定自2006年1月1日开始6个月的试用期。

    蔡女士做行政是一把好手，但对人事工作却是一头雾水，上到总经理，下到普通员工，都对她的工作表示不满。3月15日，总经理办公室做出决定：蔡女士在试用期内不能胜任工作，故与 其解除劳动合同。收到公司的通在，蔡女士感到自己不能接受：自己本来工作表现很了，是可以顺利续签合同的，却因提升职位而不得不离职。蔡女士认为续签合同就不该约定试用期，于是找公司要求恢复劳动关系。公司则认为，试用期内不符合录用条件，企业有权随时解除合同。双方相持不下。3月31日，蔡女士将企业告上仲裁许，要求恢复劳动关系，继续发行劳动合同。仲裁经过当庭调解：双方恢复劳动关系，并续签了2003年的劳动合同蔡女士也就按原来的岗位和工资标准继续在公司工作。

本案的焦点问题在于：续签劳动合同时，如果岗位发生变化，能否再约定试用期？

    根据劳动和社会保障部的有关规定，试用期是用人单位和员工建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和劳动合同期应当受同一个劳动合同约束，试用期的长短也应当与劳动合同期限相称。在试用期的次数方面，劳动和社会保障部明文规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。那么，续签合同时，岗位变化的职工，到底是否应该再约定试用期呢？其实续签劳动合同是原合同的履行完毕后，双方在平等、自愿、协商一致的基础上对原合同的延续，是劳动关系在时间上的延伸。由于续签合同时，双方都已经充分了解，为了避免用人单位对试用期的滥用，劳动和社会保障部明确规定了岗位未发生变化时续签合同不得再约定试用期。但是，如果工作岗位、工作内容以及劳动报酬等合同主要事项都有调整的话，就意味着双方劳动权利、义务的重大变更，已经不是原合同的续签了，期实质是签订一份全新的劳动合同。在这种情况下，在双方协商一致的基础上也是可以约定试用期的。

    《劳动法》规定，试用期被证明不符合录用条件的劳动者，用人单位是可以随时解除劳动合同的。因此，公司解除蔡女士的劳动合同，从法律上是站得住脚的。但是，蔡女士的情况和用人单位新招用的员工毕竟有很大不同，因此在升职后的试用期内，如果蔡女士不符合岗位条件，也应该做得人性化一些。

    根据彼德原理，一个人如果无限地被提升，肯定会有某个职位是其无法胜任的。建议用人单位在员工升职时提供相应的培训，如果员工不能胜任，可以协商后变更劳动合同，不要轻言解除。否则即使解除劳动合同是合法的，员工也很难接受，会认为公司“以提升之名行解除之实”，不利于企业发现和任用人才。

案例2：解除事实劳动关系，是否支付补偿金？

    刘某为一家公司技术部员工，与公司签订了期限自2004年9月1日至2005年8月31日的劳动合同。2005年6月技术部经理和多名技术骨干离职，造成刘某工作量急剧增加。刘某向HR部门提出，要求提升自己为技术部副经理。HR部门回复：等总经理批示。8月初总经理批示：不同意提升刘某，而要直接对外招聘技术部负责人。8月底，刘某合同期满，人事部几次找他续签合同，他都不予理会，把合同往旁边一扔。HR部门无可奈何，总经理找他谈话也无济于事。但刘某仍在公司工作，既不提出离职，也不认真工作。2006年4月，HR部门招来了新的技术部经理和技术骨干，新经理对刘某的工作很不满意。6月14日，HR部门向刘某提出解除双方劳动养老经，并因未提前一个月通知而支付他一个月的工资。刘某要求公司支付解除劳动合同的补偿金，但公司不同意。于是刘某向仲裁委员会申诉。公司认为，双方是事实劳动关系，不用支付补偿金。仲裁裁决：公司再向刘某支付一个月工资的经济补偿金。

本案的焦点是：用人单位解除事实劳动关系，是否应支付补偿金？

    这个问题在理论上和实践中一直存在争议，各地的仲裁、法院在实际裁判中也有不同的做法。2005年6月劳动和社会保障部正式下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》这个问题有统一而明确的答案：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”对于双方未订阅劳动合同，由用人单位提出解除事实劳动关系的，应当按员工的入职年限支付经济补偿金。

    至于合同续签未成，劳动者于原合同终止后仍在用人单位履行劳动者义务的，也是一种事实劳动关系。从很多地区的司法实践来看，它被视为期限不确定的劳动合同关系，在这种情况下，如果用人单位提出解约，除了应当按规定提前三十天书面通知之外，还要支付补偿金。

    因此公司应当按刘某合同终止后形成事实劳动关系的期限，向他支付经济补偿金。

    这里有一种特殊情况，劳动者与用人单位的事实劳动关系成立满十年，或者此前订立了固定期限劳动合同，此后却未及时续签，用人单位要格外注意。如果没有及时通知终止劳动关系，而劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就必须与其订立这种合同。也就是说，此时只要员工提出订阅无固定期限合同用人单位就丧失了和员工协商的权利，无权再说终止。

    笔者建议，HR部门在劳动合同终止日期之前，最好提前做好准备工作。如果员工不愿意续签或迟迟不作表态的，就应当果断决定，在合同终止时及时和员工解约，办妥相应的离职手续。如果员工愿意续签，则应当在原合同终止前办妥续签手续，避免形成事实劳动关系，造成人力资源工作的被动局面。

信息来源：《人力资源》