案情简介

    张某于2009年3月进入上海某金属制品有限公司工作，担任工程项目设计师。双方签订了合同期限为2009年3月-2012年2月的劳动合同。张某每月的劳动报酬为9000元，公司每月为其缴纳社会保险、住房公积金，并代扣代缴个人所得税。每年2月，公司为激励员工，会统一为所有员工发放“年终十三薪”。

    2011年4月，公司因多次收到客户投诉，认为张某的工作能力已跟不上公司的要求与发展，对其进行了培训及换岗，但以后几个月，张某的工作表现依然无法得到公司的认可。20 11年8月，公司决定以“不能胜任工作”为由与张某解除劳动关系，并支付其经济补偿金。

    张某对与公司解除劳动关系没有异议，但双方对经济补偿金的平均工资基数的计算方法存在争议，因协商未果，张某向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求公司补足因平均工资基数计算错误而导致的经济补偿金差额。

    争议焦点

    本案的争议焦点在于：经济补偿金的平均工资基数应如何确定？

    张某认为：经济补偿金的平均工资基数应当根据其离职前十二个月的平均工资确定。公司应当将其离职前十二个月的“应发工资”与年终十三薪加在一起，计算出其前十二个月平均工资，作为其经济补偿金的工资基数。

    公司认为：双方劳动合同约定张某月工资为9000元，但实际公司每月为其代缴社会保险、住房公积金，并代扣代缴个人所得税。法律并未明文规定经济补偿金的工资基数是否应当扣除以上费用，故公司按照每月“实得工资”作为平均工资基数计算张某的经济补偿金，并无不妥。

    裁判结果

    劳动争议仲裁委员会经审理后，支持了劳动者的观点，裁决用人单位补足因平均工资基数计算错误而导致的经济补偿金差额。

    唐毅律师点评

    《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或这终止前十二个月的平均工资。”实际操作中，经济补偿金的计算基数是前十二个月的平均应发工资还是实得工资？是税前工资还是税后工资？许多用人单位存在一定的随意性，本案所涉及的经济补偿金的计算存在以下三个问题：

    一、经济补偿金的平均工资基数是否要计算“年终十三薪”？

    国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。

    本案中，“年终奖十三薪”是奖金的性质，属于工资总额的组成部分，因此用人单位在对经济补偿金的平均工资基数进行计算时，应当将劳动者年终奖十三薪计算在“前十二个月工资”之内。

    二、经济补偿金的平均工资基数是否能扣除个人缴纳的社会保险、住房公积金费用？

    根据相关法律法规规定，社保、住房公积金由用人单位与劳动者按照一定的比例缴纳。

    而用人单位每月为劳动者代扣代缴的个人部分，最后进入劳动者个人社保或公积金账户，是货币性收入，当然属于工资的组成部分，因此在计算经济补偿金的平均工资基数时不能扣除。

    三、经济补偿金的平均工资基数是税前工资还是税后工资？

    对于这个问题，法律并未明确规定平均工资是税前工资还是税后工资，但《劳动合同法实施条例》规定经济补偿金的工资基数按照劳动者应得工资计算，而应得工资通常是指税前工资。

    根据财政部、国家税务总局2001年颁布的《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》第一条规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔1999〕178号）的有关规定，计算征收个人所得税。”

    上述条款表明，对劳动者取得的经济补偿金，只有在高于一定总额之后再通过法定的计算方式缴税；如果劳动者取得的一次性经济补偿金在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，是免征个人所得税的。因此，公司不能在计算工资基数时先行扣除个人所得税，经济补偿金的平均工资基数应当是税前工资。

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