未签订劳动合同双倍工资这个条款已经被广大的劳动者熟知，但是公司的高管，人事，下岗人员是否都适用呢，北京法院的法官就以上人群从审判实践，进行了解读。投稿人-北京通州法院邱琳

    司法实践中，作为未签订书面劳动合同双倍工资请求权的主体其身份存在较大差异，能否“一视同仁”的对待？笔者认为，很难对此得出肯定性的答复，应在一般的基础上有所例外。

    1、公司高级管理人员

    随着市场经济的推进，公司制经济组织形式得到前所未有的广泛应用，北京法院近年来受理了大量涉公司高级管理人员的劳动争议纠纷。《劳动合同法》并未明确提出将高管与普通劳动者进行区别对待，在审判实践中却需要我们根据立法精神灵活掌握。

    （1）劳动法律关系视野下公司高级管理人员范围的界定

    根据《公司法》第217条第（1）项的规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，即《公司法》未将经公司股东会（股东大会）选举的公司董事、监事列入高级管理人员的范畴之内；同时，经理由董事会决定聘任或解聘，那么董事、经理与公司董事会所签订的聘用合同（聘书）是否具有劳动合同的法律性质？董事、监事及经理的身份能否定性为劳动者？根据《公司法》的规定，由于董事会可以随时以决议的形式聘任或解聘董事、经理，具有不同于劳动关系的法律特征，且多数情况下，董事、经理可以通过控制公司的公章而实际掌握着“雇主”的权力，不排除其滥用公章“强迫”公司与自己签订劳动合同的可能性，故若将此聘书定性为劳动合同将有违“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用”的劳动合同法律原则，势必对公司利益造成极大损害。既然董事、经理与公司之间的争议可以通过公司法予以解决，就不必再以《劳动合同法》保护其合法权利。故在劳动法律关系视野下确定的公司高级管理人员其范围不应包括公司的董事、监事及经理。而其他公司高级管理人员，其肩负的职能及手中的权力虽与普通劳动者有着质的区别，其对于公司的隶属性虽较普通劳动者而言不甚明显，其与公司的劳动关系虽更具有平等性和财产性，但他们仍不是公司的股东，不具备公司所有者的身份，而是仍以劳动者的身份为公司提供劳动，与公司之间形成劳动关系，公司应根据劳动合同法的规定与其签订书面劳动合同，他们是未签订书面劳动合同双倍工资请求权的合法主体。

    此外，需要强调指出的是，公司中由政府派驻的高管，在公司中从事公务活动，其身份相当于公务员，根据劳动部1995意见的规定，不应适用劳动法律关系予以调整。

    （2）涉及公司高级管理人员争议时应适用举证责任倒置

    公司的高级管理人员，尤其是人事部门的负责人，其身份地位虽定性为劳动者，但主要职责是代表用人单位行使劳动人事管理职权，帮助用人单位合法履行劳动法律规定，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害，故其理应知道用人单位与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付双倍工资的法律责任，理应履行用人单位赋予的与员工签订书面劳动合同的岗位职责。据此，人事高管自身若未与公司签订书面劳动合同（当然不能排除当人事高管与公司发生争议时自行撕毁合同的情形），无论其系疏忽遗忘，还是故意为之，都不能使其从自己的过错中获利，并且由于人事高管的管理职能与权限会使公司陷于举证能力相对弱势的地位，故亦应将举证责任分配给人事高管个人一方。这是公平原则的体现，也是《劳动合同法》保护劳动者合法权益立法目的的体现。

    （3）公司高级管理人员双倍工资计算基数的确定

    公司高管的工资待遇不同于普通的劳动者，其具有较高的收入和对抗职场风险的能力，故笔者认为，对公司高管所请求的双倍工资应当设置上限，而不应像普通劳动者一样完全依据正常工资收入来计算，这样能够适当平衡高管与普通劳动者之间的利益差别，也能够平衡公司的用人风险。实践中可以参照《劳动合同法》第47条第2款的规定，对未签订书面劳动合同双倍工资差额部分按照本市公布的上年度在岗职工月平均工资三倍数额予以计算。

    2、处于工伤、患病及“三期”期间的女职工

    处于工伤、患病及“三期”期间女职工的劳动合同可能在该期间劳动合同期满，若用人单位未及时与其续订劳动合同，上述职工是否有权主张双倍工资呢？笔者认为，对处于工伤、患病及“三期”期间的女职工，根据《劳动合同法》第42条规定，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。其应有之义即为，即使在上述期间劳动合同期满，其与用人单位的劳动关系亦处于法定顺延的状态。因此处于上述期间的劳动者不存在未签订书面劳动合同即无法受法律保护的问题，也就不应享有对用人单位支付双倍工资的请求权。同时，劳动者处于上述期间时一般未在单位岗位工作，劳动合同未能及时续签往往并非由用人单位的过错导致，也不应对用人单位苛以双倍工资的罚则。

    3、企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员

    对于企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员，其与用人单位之间劳动关系的状态一般可以分为两种：

    （1）长期两不找。即劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者支付任何劳动报酬或相应福利待遇的，可以认定在此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务关系，劳动者也就无权请求用人单位向其支付未签订书面劳动合同双倍工资。

    （2）用人单位持续向劳动者发放基本生活费或缴纳社会保险的。实践中，有一类社会现象我们不能忽视，即上述人员为谋生的需要往往会到新的用人单位工作，那么在讨论原用人单位是否需要向其支付未签订书面劳动合同双倍工资之前需要首先明确其与新用人单位之间的关系应如何认定？能否认定为双重劳动关系？目前，《劳动合同法》没有明确规定双重劳动关系的违法性，并肯定了在非全日制用工情况下可以存在双重劳动关系，对此人大法工委亦没有否定，据此笔者认为，立法对双重劳动关系持默认的态度，故当能够认定上述人员与新用人单位之间可以建立劳动关系时，新用人单位应接替原用人单位向劳动者履行《劳动合同法》规定的义务；同时考虑到在此情况下，劳动者已长期未向用人单位付出劳动，如果要求用人单位因未及时签订书面劳动合同而向上述劳动者支付双倍工资，对原用人单位是不公平的，且在新用人单位向劳动者履行了劳动合同法规定义务的前提下，劳动者的合法劳动权利已经受到了有效的保护，没有加双重保险的必要。故在此种情况下，上述人员不能作为未签订书面劳动合同双倍工资请求权的主体。

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