近年来，随着我国劳动用工制度的深刻变革，社会保障制度的不断发展，劳资双方关系的深入调整，劳动法律制度的继续完善，劳动争议案件数量居高不下，并呈现出关系复杂化、诉讼群体化、诉求多样化、问题疑难化的特点。为进一步捋顺司法实践中出现的问题，1月底，最高人民法院公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（简称“司法解释四”），于2013年2月1日起施行。

    司法解释四的内容与企业HR、法务的工作紧密相关，经过中智法律顾问的精心整理，我们提炼出重点条款并做深入解读，供大家在实践中参考。

    要点一：“雇主变更”、“工作调动”、“岗位轮换”等，不能成为“清洗”员工连续工龄的理由

    【司法解释四第五条】劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

    用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

    1.劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；2.用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；3.因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；4.用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；5.其他合理情形。

    【解读】本条再次明确了《劳动合同法实施条例》第十条关于“工龄连续计算”的问题，即“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

    此条如此规定，是为了防止一些企业通过变更法律雇主（例如由A公司变更到B公司）、通过工作调动（如公司任命员工担任关联公司的某个职位）、岗位调换或者轮流签订劳动合同等形式，来“清洗”员工的工龄，达到规避或减少支付经济补偿的目的。本条中，对于如何界定“非因本人原因”，列明了四种常见的情况。

    要点二：竞业限制（Non-competition）再次成为“热点话题”，中高级管理人员以及核心员工离职，需谨慎对待

    【司法解释四第六条至第十条】第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

    【解读】本条改变了以往大家的认知，即“如竞业限制协议未约定补偿，则竞业限制条款无效”。通常来说，竞业限制条款是由企业提供并安排员工签署的，因此，如竞业限制条款存在瑕疵（例如未约定补偿），且员工履行了竞业限制义务的，应当由企业承担不利后果。同时，该条款还明确了在未约定竞业限制补偿标准情况下的给付标准为离职前12个月平均工资的30%，且不得低于劳动合同履行地（即工作地）的最低工资标准。

    第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    【解读】 本条包含两层意思：第一，企业和员工可以在相关文件中约定，劳动合同解除时，竞业限制条款不再具有法律效力；第二，如双方未做约定，劳动合同解除后，企业有权要求员工履行竞业限制义务，员工亦有权要求企业支付竞业限制补偿。

    第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

    【解读】 与之前该司法解释的征求意见稿相比，此条给企业的“宽限期”留出了三个月，之前的征求意见稿是规定企业在劳动合同解除或者终止后，如超过1个月未支付经济补偿，则竞业限制条款不能再约束员工。因此，此条可以理解为对《劳动合同法》规定的“企业应按月支付竞业限制经济补偿”的突破以及对企业的适当保护。

    第九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

    【解读】实务操作中，一些企业在员工入职时，与员工签署了竞业限制协议。离职时，企业往往有“反悔”的感觉，认为没有必要对某离职员工设定竞业限制。该条赋予了企业单方解除竞业限制的权利，相应地，作为“惩罚”，企业应额外支付三个月的竞业限制补偿。可以说是对企业和员工利益的一个平衡。

    第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

    【解读】《劳动合同法》规定，如员工违反竞业限制义务，企业是有权收取违约金的。此条规定，员工并不是在支付了违约金后就有权单方面解除竞业限制义务，也就是说，不能以“罚”来取代“不履行”。违约金仅是对已有的违约行为的一种补偿，但不能免除继续履行竞业限制的义务。

    要点三：企业单方解除合同，不通知工会，属于违法解除。成立工会是合法合规的要求之一

    【司法解释四第十二条】建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

    【解读】如企业成立了工会，在依据《劳动合同法》第39条（试用期解除、严重违纪解除等）、第40条（不胜任工作解除、医疗期满解除等）的规定解除合同时，未事先通知工会的（《劳动合同法》第43条规定必须通知工会），该解除行为将被认定为违法解除。同时，本条也给了企业一个救济：即只要企业在员工起诉前通知企业工会的，就属于合法解除。

    需要提请关注的是，如没有在单方解除员工前通知工会的，即便解除理由正确且证据充分，也将被认定为违法解除。对于企业HR来说，考虑到工会经费通过税务局代收代缴、越来越多的企业认识到成立工会的积极作用等，成立工会事宜应尽快提上议事日程，建议提前向管理层做专题汇报。

    要点四：外籍员工未取得“两证”，属于违法就业

    【司法解释四第十四条】外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

    持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

    【解读】随着中国经济的发展，来华工作的外国人越来越多，与此同时涉外劳动争议案件数量也随之增长。根据相关法律规定，外国人在中国境内就业的，必须办理就业许可和居留许可，取得“两证”后，才能合法就业。此条规定，如果没有取得就业证件，双方之间的关系则不属于劳动关系。

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