上诉人（原审被告）：XX精密工业（惠州）有限公司。

法定代表人：松XX，总经理。

诉讼代理人：赵XX，北京市XX律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赖XX。

诉讼代理人：黄XX，广东XX律师事务所律师。

上诉人XX精密工业（惠州）有限公司因与赖XX劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2010）惠阳法民一初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

原审审理查明：原告于2002年4月1日进入被告处工作，担任生产部技术员。双方至2008年才签订固定期限的书面劳动合同。最后一次签订书面劳动合同期限自2009年4月1日至2010年3月31日，合同约定原告每月正常工作时间工资为1500元。2010年2月26日，被告书面通知原告双方劳动合同到期后将不再续签，并通知原告从2010年3月1日至2010年3月31日止放假一个月，放假期间工资照常支付，要求原告于2010年3月31日到被告处结算工资。2010年3月31日，被告以1707.46元标准向原告支付2010年3月份工资，但原告不愿领取。另，被告不能提供有效工资确认单来计算原告在离职前12个月的平均工资，而原、被告在劳动仲裁庭审时均表示愿意按照有原告签名的2009年8月、2009年10月至2010年3月的工资表来计算原告离职前的12个月的平均工资，本院予以采纳，故此，原告离职前的月平均工资计算为2832元。经原告申请，惠州市惠阳区劳动争议仲裁委员会于2010年5月25日作出惠阳劳仲案字第【2010】67号仲裁裁决书，裁决被告在裁决书发生法律效力之日起七日内一些次性支付原告终止劳动合同的经济补偿金7080元及支付原告2010年3月份工资1707.46元。

原审判决认为：原、被告之间连续两次签订了固定期限的书面《劳动合同》。在第二次劳动合同期满之时，原告既不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，亦没有证据显示被告有向原告提出维持或者提高劳动合同约定条件要求续订劳动合同，原告不同意续订的情形。在原告不存在上述情形的情况下，若原告提出或者同意续订订立劳动合同的，除原告提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，被告无权单方解除劳动合同。在庭审过程中，原告坚持曾口头要求被告续签劳动合同，被告则认为原告没有提出续签劳动合同，但却没有提供任何证据予以证实。而在第二次劳动合同到期前，被告在没有与原告协商一致的情况下，于2010年2月26日以《通知》的形式告知原告在第二次劳动合同到期后不再续约，属单方违法解除劳动合同。原告要求被告因违法解除劳动合同支付赔偿金的主张本院予以支持。被告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向原告支付赔偿金。原告在被告处的工作年限从2002年4月1日至2010年3月31日止，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，此项计算为：2832元×8个月×2=45312元。被告通知原告于2010年3月31日领取2010年3月份工资，原告亦认可这一事实，但是由于被告支付2010年3月份工资时与经济补偿金一并支付，当时支付的经济补偿金只有1.5个月工资，原告不接受，所以没有领取。因此，被告不存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的情形。2010年3月，原、被告之间的《劳动合同》尚在存续期间，合同中约定原告每月正常工作时间工资为1500元，2010年3月1日至3月31日原告放假一个月，被告并未安排任何工作给原告，不存在有加班加点工资，被告在合同约定的1500元的工资基础上按1707.46元标准向原告支付2010年3月份工资本院予以采纳。原告诉请要求被告按平均工资标准支付3月份工资2974.27元，并支付拖欠工资经济补偿金746.06元没有事实依据和法律根据，本院不予支持。原告诉称被告在其入职前三个月的工资中分别扣除100元、200元、300元作为押金，但未能就此向本院提供有效的证据予以证明。因此，原告要求被告退回原告押金500元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告XX精密工业（惠州）有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付2010年3月份工资1707.46元给原告赖XX。二、被告XX精密工业（惠州）有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付违法解除劳动合同的赔偿金45312元给原告赖XX。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由被告XX精密工业（惠州）有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人XX精密工业（惠州）有限公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。法律明确规定谁主张谁举证，既然被上诉人主张曾要求上诉人续订劳动合同，应当承担举证责任，该举证责任不属于法律规定的举证倒置，故不应由上诉人承担举证责任而承受举证不能的风险。实际上，被上诉人从未向上诉人提出续订劳动合同的要求，如被上诉人真要求上诉人续订劳动合同，完全可以通过快递等形式通知上诉人。在这一事实上，被上诉人完全负有举证责任，且完全具有举证能力，其不能举证的原因是其主张的事实根本不存在。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国劳动合同法》四十四条第一款明确规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；……”既然一审判决未否认双方签订的固定期限劳动合同的效力，为什么上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》四十四条第一款规定终止劳动合同违法？难道该条该款不是法律？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”之规定，经济补偿年限应当自2008年1月1日起算。根据《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第38条：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不知福经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”之规定，上诉人无需支付被上诉人2008年1月1日前工作年限的经济补偿。一审判决根据认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。上诉请求：一、撤销惠州市惠阳区人民法院(2010)惠阳法民一初字第810号民事判决第二项并依法改判；二、被上诉人承担本案诉讼费。

被上诉人答辩称：一、答辩人至今仍愿意和被答辩人续签劳动合同，愿意回去工作。答辩人2002年入职，在其处工作了八年，是为数不多的老员工之一，待遇也从以前的月薪1000多元升至现在的将近3000元，对于一个普通的打工者而言，虽不能说是功成名就，倒也心安理得。所以，答辩人从未想过要离开被答辩人，而另谋高就。但被答辩人却针对部分老员工工龄长的事实，害怕给予较多的经济补偿，而想到要逐一辞退。这是答辩人未想到的，在第二次固定期限劳动合同到期之前一个多月，就作出不再续约的《通知》，答辩人当即口头要求其签订无固定期限劳动合同，遭被答辩人拒绝。一审认定的事实是清楚的，答辩人并没有不同意续订第三次劳动合同的事实存在，被答辩人也未能对此举证证明。答辩人现在仍愿意回去工作，愿意续订劳动合同，如果被答辩人不同意答辩人回去上班，那谁举证就不是关键问题了。二、用人单位可终止合同的权限仅限于第一次合同到期时，连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位无权单方终止合同，只要劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝。《劳动合同法》第四十四条关于“劳动合同期满，劳动合同自然终止”的情形，仅限于第一次固定期限合同到期的情形，如果第二次固定期限到期之时，用人单位仍可沿用该条规定自然终止劳动合同，以此类推，第三次、第四次……劳动合同都可以自然终止，那“无固定期限的劳动合同”的规定就形同虚设，甚至可以取消，这是严重违反《劳动合同法》的。签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别(参见《劳动合同法》解读)。三、为加大对用人单位违法辞退员工的成本，《劳动合同法》及其实施条例对此作了明确规定，是从“用工之日”起支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之起计算。”此处“用工之日”显然不是“本法施行之日”即2008年9月18日算起，更不能适用《劳动合同法》第九十七条关于经济补偿金的规定，而应该适用《劳动合同法》第八十七条关于赔偿金的规定。合法辞退给予的是经济补偿金，违法辞退给予的是赔偿金。前者是从2008年1月算起，后者是从“用工之日”算起，加大对用人单位违法辞退的处罚力度，目的就是为了遏制这种违法辞退的行为。如果违法辞退也是从2008年1月算起，那《劳动合同法实施条例》上述第二十五条规定就没有必要了。因为《劳动合同法》已有赔偿金是经济补偿金的两倍的规定(并且是从2008年1月开始计算)。四、一审法院计算平均工资有误，恳请二审法院予以纠正。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”，在本案仲裁庭审时，双方己确认“按被告提交的有原告签字的工资单里的应发工资部分来计算平均工资”，即以2009年8月、2009年10月、2009年11月、2009年12月、2010年1月的“应发工资”来计算平均工资，上述五个月的应发工资分别为：2820.55元、2986.55元、3054.15元、3129.05元、2931.05元，以上五个月的平均工资为2984.27元。而仲裁委计算为2832元，一审法院也照搬过来，计算明显有误。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》180“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，尽管答辩人没有对此上诉，恳请二审法院对此处错误予以纠正。综上，被答辩人上诉无事实和法律依据，请求贵院驳回被答辩人的所有上诉请求。

上诉人XX精密工业（惠州）有限公司、被上诉人赖XX均没有向本院提交新证据。

本院经审理查明，由于上诉人在仲裁、一审、二审中均未提供被上诉人的有效工资单来计算被上诉人在离职前12个月的平均工资，而双方在劳动仲裁庭审时均表示愿意按照有被上诉人签名的工资单来计算被上诉人离职前的12个月的平均工资。仅有2009年8月、2009年10月至2010年1月共五个月的工资单有被上诉人的签名确认，因此，被上诉人离职前的月平均工资应计算为2984.27元（2009年8月为2820.55元、2009年10月至2010年1月分别为2986.55元、3054.15元、3129.05元、2931.05元）。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，双方争议的焦点是上诉人应当向被上诉人支付的是经济补偿金还是赔偿金的问题。被上诉人在仲裁时的仲裁请求既有经济补偿金也有赔偿金，要解决上述焦点问题的关键是看上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法以及上诉人有无克扣或者无故拖欠被上诉人工资的事实存在。

关于是否违法解除劳动合同的问题，上诉人与被上诉人之间连续两次签订了固定期限的书面《劳动合同》。在第二次劳动合同期满之时，被上诉人既不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，亦没有证据显示上诉人有向被上诉人提出维持或者提高劳动合同约定条件要求续订劳动合同，被上诉人不同意续订的情形。在被上诉人不存在上述情形的情况下，若被上诉人提出或者同意续订订立劳动合同的，除被上诉人提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，上诉人无权单方解除劳动合同。在一、二审庭审过程中，被上诉人均口头要求上诉人续签劳动合同，上诉人却在上诉状中称“既然被上诉人主张曾要求上诉人续订劳动合同，应当承担举证责任，实际上，被上诉人从未向上诉人提出续订劳动合同的要求”，在第二次劳动合同到期前，上诉人在没有与被上诉人协商一致的情况下，于2010年2月26日以《通知》的形式告知上诉人在第二次劳动合同到期后不再续约，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，固定期限的劳动合同期满从而终止劳动合同的，用人单位向劳动者支付经济补偿金应是在“用人单位维持或提出高于原劳动合同约定条件要求续订劳动合同，劳动者不同意续订”的情形下才能适用，结合本案，上诉人没有提交证明其有要求与被上诉人续签劳动合同而上诉人不同意签的证据，因此，本案不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定。由于上诉人在没有要求与被上诉人续签劳动合同且上诉人不同意的情况下，直接在第二次劳动合同到期前，即于2010年2月26日以《通知》的形式告知上诉人在第二次劳动合同到期后不再续约的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定，属于违法解除劳动合同的行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。由于上诉人在仲裁、一审、二审中均未提供被上诉人的有效工资单来计算被上诉人在离职前12个月的平均工资，而双方在劳动仲裁庭审时均表示愿意按照有被上诉人签名的工资单来计算被上诉人离职前的12个月的平均工资，本院予以采纳。从双方向法院提交的证据来看，仅有2009年8月、2009年10月至2010年1月共五个月的工资单有被上诉人的签名确认，因此，被上诉人离职前的月平均工资应计算为2984.27元（2009年8月为2820.55元、2009年10月至2010年1月分别为2986.55元、3054.15元、3129.05元、2931.05元），被上诉人在上诉人处的工作年限从2002年4月1日至2010年3月31日止，赔偿金应计算为：2984.27元×8个月×2=47748.32元。原审法院认定被上诉人离职前的月平均工资为2832元有误，本院予以纠正。

关于上诉人有无克扣或者无故拖欠被上诉人工资的事实存在的问题，上诉人通知被上诉人于2010年3月31日领取2010年3月份工资，被上诉人亦认可这一事实，但是由于上诉人支付2010年3月份工资时与经济补偿金一并支付，当时支付的经济补偿金只有1.5个月工资，被上诉人不接受，所以没有领取。因此，上诉人不存在克扣或者无故拖欠劳动者工资的情形。2010年3月，双方之间的《劳动合同》尚在存续期间，合同中约定被上诉人每月正常工作时间工资为1500元，2010年3月1日至3月31日被上诉人放假一个月，上诉人并未安排任何工作给被上诉人，不存在有加班加点工资，上诉人在合同约定的1500元正常工作时间工资基础上按1707.46元标准向被上诉人支付2010年3月份工资，没有违反法律规定，上诉人不存在克扣或者无故拖欠被上诉人工资的事实，因此，上诉人无须支付经济补偿金给被上诉人。原审对此认定正确，本院予以维持。

综上所述，原审法院对被上诉人离职前的月平均工资认定有误，但处理正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持惠州市惠阳区人民法院（2010)惠阳法民一初字第810号民事判决第一、三判项。

二、变更惠州市惠阳区人民法院（2010)惠阳法民一初字第810号民事判决第二判项为：上诉人XX精密工业（惠州）有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被上诉人赖XX支付违法解除劳动合同的赔偿金47748.32元。

本案二审受理费10元，由上诉人XX精密工业（惠州）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 饶来新

审 判 员 黄潮明

代理审判员 江 玮

二○一一年十一月十日

本件与原本核对无异

书 记 员 刘宇慧

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