劳动关系与雇佣关系在社会中广泛存在，但是由于历史、法律、政治制度建设等原因使得这两个概念在学理层面产生很多混淆，在司法实践中也经常纠缠不清，在理论和实践中引发了不少争议。

　　通过分析，笔者认为劳动关系与雇佣关系本质相同，基于法律的正义精神，应当把雇佣关系纳入到劳动法调整范围。

　　如何判断当事人双方存在劳动关系

　　我国法律法规没有给劳动关系以明确的界定。学者普遍认为劳动关系有广义和狭义之分。所谓广义的劳动关系是基于劳动所形成的一种社会关系。狭义的劳动关系指劳动力所有者与劳动力使用者在劳动过程中所发生的关系。

　　狭义的劳动关系是在劳动法中给予说明的，也是我国法律法规中通常使用的劳动关系。《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”根据该条规定，劳动关系的确定应当依据劳动合同。但是，这样的界定又存在许多问题。首先，如果当事人之间没有签订劳动合同，那么如何判断他们之间存在劳动关系？他们之间是劳动关系，雇佣关系，还是其他？其次，自建国以来，我国就开始实施劳动合同制度，不过劳动合同在不同阶段有不同的功能，劳动法中界定的劳动合同与劳动法颁布之前的劳动合同有很大差别，那么在劳动法实施以前仅仅依据劳动合同，是否就能判断双方当事人之间存在劳动关系？如果不是，应当如何来判断？当时劳动合同确立的劳动关系与雇佣关系有什么区别？

　　1.事实劳动关系———劳动关系要素的认定。

　　在现实生活中，出于对用工成本等因素考虑，许多用人单位不愿与劳动者签订劳动合同，加之有的劳动者缺乏法律意识，有的迫于生存，导致没有与用人单位签订劳动合同。

　　为了维护劳动者的合法权益，原劳动部的行政解释和最高人民法院的司法解释规定在没有劳动合同的情况下，也可能存在劳动关系，即事实劳动关系。1995年劳动部制订的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”

　　最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》规定的劳动关系。事实劳动关系的认定不仅有助于保护那些与用人单位没有签订劳动合同的劳动者，在认定事实劳动关系的过程中给出了劳动关系的要素。要素在定义一个概念时具有特殊的意义。但《劳动法》没有给出劳动关系应当具备的要素，因而其第16条规定本身就是一个同义反复：为了确认劳动关系的存在我们需要知道双方存在劳动合同，而为了证明当事人所签的是劳动合同，我们又必须说明他们之间存在劳动关系。

　　根据原劳动部《意见》第2条以及2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　理论和实践中，在没有劳动合同的情况下，人们往往就是通过这些要素来判断劳动关系的有无，这些要素是否有助于辨别劳动关系和雇佣关系？另外，是不是有了劳动合同就一定存在劳动关系？要弄清这个问题，我们需要回顾劳动合同中的劳动关系。

　　2.劳动合同中的劳动关系。

　　《劳动法》实施以前我国劳动合同制度实施的范围非常狭窄，劳动合同所起的作用也与劳动法实施后所起的作用不同。

　　建国后，在我国实行计划经济的时期，在劳动用工方面经历了统一介绍、统一招收和统包统分两个阶段。

　　我国由计划经济向市场经济过渡后，行政性、计划性要素逐渐让位于市场要素，在这期间我国逐渐开始恢复劳动合同制度。

　　通过对劳动法实施以前的劳动合同的历史回顾我们可以发现：

　　首先，劳动法实施以前与劳动法实施以后的兼具私法与公法性质的劳动关系不同，当时的劳动关系是一种劳动行政关系。

　　其次，建国后至1986年实行全员劳动合同制度，我国劳动合同主要运用于国营企业与临时工，私营企业、个体工商户与其职工之间，他们之间确立的劳动关系与固定工和国有企业之间确定的劳动关系不同。临时工和私营、个体工商户雇佣的劳动者虽然也从事劳动，也因其劳动获得报酬，并且服从用人单位安排，但是这些人从来没有在真正意义上成为用人单位的一员，并且在社会保障、工资福利等诸多方面受到截然不同的待遇。

　　这些通过劳动合同确立的劳动关系不同于固定工与用人单位所结成的具有公法性质的劳动关系，也不同于劳动法实施后兼具公法与私法性质的劳动关系，更接近于雇佣关系。

　　从法律角度界定雇佣关系很困难

　　查看我国法律法规，我们找不到对雇佣关系的说明，也找不到“雇佣关系”这个词的使用。因而，根据法律法规认定何种关系属于雇佣关系非常困难，从法律角度对雇佣关系加以界定就难上加难。

　　根据2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第九条、第十一条的规定，我们可以得出以下有关雇佣关系的特性。其一、雇佣关系是与劳动关系不同的一种社会关系，两者互不包容；其二、雇佣关系存在于雇主和雇工之间，应当由民法调节。

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”根据该规定，订立雇佣合同的双方之间应当确立了雇佣关系。因而，雇佣合同是判断雇佣关系存在与否的重要标志之一。但是，雇佣合同在我国《合同法》中是无名合同，缺乏明确的法律依据判断何种合同属于雇佣合同。除此之外，1990年12月5日最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》中还运用了“雇工合同”一词来确定当事人之间存在雇佣关系，第175条规定：“雇工在受雇佣期间从事雇佣活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。雇工合同中约定的内容违反有关法律或政策规定的，应当认定无效。”雇佣合同与雇工合同根据法意应当同义，但是在措辞上的不同却容易引发人们的混淆。

　　根据以上司法解释我们似乎可以得出结论，在法律法规中但凡涉及雇主与雇工，就可以推断两者之间存在雇佣关系，雇佣关系可以通过雇佣合同来规范。

　　1988年6月3日颁布的《私营企业暂行条例》第2条规定：“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工八人以上的营利性经济组织。”根据上面的分析我们可以得出私营企业与所雇佣劳动者之间的用工关系是雇佣关系，但该《条例》第27条规定“私营企业招用职工必须按照平等自愿、协商一致的原则，以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利义务。”依此，劳动合同可以确立雇佣关系。但是，雇佣关系应当由雇佣合同确定，那么劳动合同与雇佣合同在这里岂不是具有同一性？

　　1.从历史角度审视雇佣关系。

　　近代以来劳动关系最为显著的变化是重新确立人的地位。到了十九世纪，人们注意到雇佣关系不仅仅是一种具有平等的债权债务关系，而且具有很强的身份性和社会性。于是，许多国家纷纷立法约束雇佣关系，从雇佣合同中逐渐衍生出劳动合同。劳动合同一方面秉承民法平等自愿原则，另一方受国家立法和劳动者联合起来成立工会与雇主签订集体合同的干预。雇佣关系由纯粹的私法关系，向公法关系转变，衍生出劳动法中所界定的狭义的劳动关系。

　　2.雇佣关系与劳务关系的关系。

　　在界定劳动关系和雇佣关系的同时，有些学者引入劳务关系一词，这使得原本混淆不清的关系更加复杂。

　　我国法律法规没有对劳务关系加以界定，没有在法律法规中使用“劳务关系”一词。“劳务”一词虽然在法律法规中有所运用，但主要作为名词使用，指不以实物形成而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。例如：《民法通则》第88条第四项规定：价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行。

　　除了“劳务”一词外，在我国法律法规中还在一定程度上使用“劳务合同”一词。劳务合同法律法规同样没有给以界定，其使用比较随意，因而我们很难依据劳务合同来判断劳务关系的存在。劳务合同主要运用在海事中海员与雇主之间，如：1999年的《海事诉讼特别程序法》第6条规定：“因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地……法院管辖”劳务合同还运用在涉外劳务输出与引进中，在其他领域中很少使用。

　　在劳动关系与雇佣关系之间，劳务关系更接近于雇佣关系。2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”司法解释也倾向于把雇佣活动看做一种劳务给付活动。2000年10月30日最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知第40条就把劳务合同等同于雇佣合同。

　　劳务合同属于民事合同，是以劳务为标的的合同，包含雇佣合同、承揽合同、建设承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、居间合同等，因而劳务关系的范围大于雇佣关系。

　　关于劳动关系与雇佣关系的区别分析

　　前面的分析表明，无论是劳动关系、雇佣关系，还是劳务关系，我国法律法规不仅没有界定，而且运用十分模糊。国内学者倾向于雇佣关系由民法调节，劳动关系由劳动法调节，不同法律调节会导致不同的法律后果。学者们普遍根据劳动关系的要素入手，从以下几个方面区分劳动关系和雇佣关系。

　　第一、从属性。有的学者强调劳动关系具有较强的隶属性，劳动者要加入用人单位，成为用人单位的一员，雇佣关系中劳动者与雇主之间具有平等性，互不隶属。有的学者指出雇佣关系当事入之间也有隶属关系，只是与劳动关系相比弱一些。其实，我们无法通过当事人间是否有隶属性来判断双方之间是劳动关系还是雇佣关系，因为雇佣关系具有隶属性。国际劳工组织在国际劳工大会上关于雇佣关系的报告中指出，很多国家在雇佣关系中都强调雇工对雇主的依附性。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。司法解释强调劳动者应当在雇主指示下从事职务性行为。

　　第二、国家干预程度。有的学者指出劳动关系与雇佣关系相比，虽然劳动关系也体现民法中的平等自愿、协商一致的原则，但是国家通过立法干预较多。比如最低工资、工作时间等规定。相对而言，雇佣关系国家干预较少。这样的解说虽然正确却无法指导人们的理论与实践，因为在没有区分哪个是劳动关系，哪个是雇佣关系之前，国家如何介入呢？

　　第三、用工主体身份。现在判定劳动关系还是雇佣关系最为有效的办法只能是通过用工主体来判断，即根据劳动法律法规，凡不是劳动关系中的用人单位，则双方之间肯定不是劳动关系。但是这种判断依然有问题，即我们虽然可以通过法律判定一种关系不是劳动关系，但是我们又凭什么判定这种关系就是雇佣关系，而不是别的关系呢？雇佣关系、承揽关系等在实践中经常混淆不清。

　　劳动关系与雇佣关系在本质上都是基于劳动进行的交换，劳动者给付劳动，用人单位接受劳动，并使劳动和生产资料相结合，在此基础上用人单位向劳动者支付报酬。在整个劳动过程中劳动者要根据用人单位的指示从事相应工作，用人

　　单位因为劳动者的劳动和其对生产资料的占有等获利，其也因此要因劳动者与工作相关的活动给他人造成的伤害和自身受到的伤害承担相应的责任。这些原则无论在民法和劳动法对雇主和用人单位的规定上本质是相同的。

　　但是，由于民法与劳动法的区别：民法属于私法，注重当事人的意思自治；劳动法属于社会法，除尊重当事人意思自治外，强调国家劳动基准法及集体合同对当事人的约束。劳动法与民法相比更侧重对劳动者的保护。本质上相同的劳动行为，仅仅因为主体的不同导致同样处于弱势的劳动者得到截然不同的法律保护，有违法律维护正义之宗旨。

　　雇佣关系应当纳入到劳动关系中，由劳动法保护雇佣关系是世界劳动立法发展的趋势，雇佣关系的社会化将是一条必由之路。