（二）预产期来迟，应按病假处理

案情简介
    赵某是北京某合资公司的员工。她怀孕以后，医院诊断的预产期是2006年10月10日，同年，9月25日，赵某拿着医院开具的预产期证明向所在公司请了产假，并于10月20日产下一名女婴。赵某产后休息了75天后便回到公司上班。可一上班公司就通知她一共休息了100天，超过产假的90天的期限，有10天属无故旷工；考虑到她刚刚生完小孩，所以只扣发了她一个月的工资，不再进行其它处罚。赵某认为自己并没有违反单位的劳动纪律，公司不应该扣她的工资，所以就向劳动争议仲裁委员会申请了仲裁。

仲裁结果

    劳动仲裁委员会在审查了赵某提供的一系列医院证明等材料后，认为其属于晚于预产期生育，其产假应当相应延长，不属于无故旷工。遂裁定该公司撤销扣发其一个月工资的决定。

专家点评：

焦点一：产假可以休多长时间

    《中华人民共和国劳动法》第62条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”国务院制定的《女职工劳动保护规定》第8条规定：“女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。”可见，女职工在生育子女时，可以休假90年，包括产前15天和产后75天；如果发生难产的情况，产后还可以加休15天。

焦点二：女员工休产假需要遵循哪些规定

    在本案例中，赵某并不属于难产或多胞胎生育的情况，她的产假不应增加，为劳动仲裁委员会还认为赵某的产假可以顺延10天呢？

    1989年1月20日《劳动部关于<女职工劳动保护规定>问题解答》（劳安字[1989]31号）中，对于如何理解产前休假15天是这样解释的：“女职工工产假90天，分为产前假、产后假两部分。即产前假15天，产后假75天。所谓产前假15天，系指定预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用，若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。”该文件同时还规定，怀孕女职工休产假不能提前或推后；女职工怀孕不满4个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予15-30天的产假；怀孕期满4个月以上流产者，给予42天产假。

    根据上述规定，已婚女职工怀孕后首先由卫生部门检查并出具预产期的诊断证明，然后可以在预产期前15日开始休产前假；如果女职工是顺产，则其在生产后可以继续休75天的产后假；如果女职工早于预产期生产，则其产前假相应减少、产后假相应增加，但产假总天数保持不变仍为90天；如果女职工晚于预产期生产，则其在生产后还可以按照75天的期限来休息，但产假总天数超过90天的部分（即推迟生产的天数）要按照病假来处理；如果女职工是难产（以医院诊断为准）或多胞生育，则产假总天数的部分（如果发生推迟生产的话）还应按照病假处理。

    本案例中，由于赵某比医院诊断的预产期推迟了十天才分娩，其超过75天产后假的根据规定应当属于病假的情况不，因此，越某的单位不能按照无故旷工的情况来处理，劳动仲裁委员会的处理是正确的。

焦点三：产假工资怎么发

    1988年9月1日起执行的《劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳险字[1988]2号）规定：“女职工在产假期间，工资照发。”根据这一规定女职工在90天产假期间应当领取与正常劳动时完全一样的工资。

    2004年1月22日实施的《北京市工资支付规定》还对产假工资做出了更为明确具体的规定，该规定第44条指出：“根据本规定第十四条计算加班工资的日或小时工资基数、根据第十和条支付劳动者休假日期工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。“由此可见产假期间的工资一般就是劳动合同中约定的工资。

    在明确了以上问题后，还要知道这个工资由谁来发。根据2005年7月1日起实施的《北京市企业职工生育保险规定》第15条的规定：“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再系着以产假天数计算。生育津贴为女职工工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。”第20条规定：“申领生育津贴以及报销产前检查、计划生育手术门诊医疗费用，由企业负责到其参加生育保险的社会保险经办机构办理手续。”可见，女职工在产假期间的工资是由生育保险基金来支付的，女职工在产假期间的工资是由生育保险基金来支付的，女职工应当通过所在单位来办理领取手续；如果女职工领到的生育津贴低于劳动合同约定工资的，所以单位还要予以补足。当然，如果女职工已经从生育保险基金按照工资标准领取了生育津贴后，就不能再要求单位支付产假期间的工资了。

    本案例中，赵某可以从生育保险基金中领取90天产假的生育津贴，赵某所在单位不需要再支付这期间的工资；但对于赵某超过90天产假部分的工资，其单位应按照应按照病假工资来支付，具体支付标准应根据《北京市工资支付规定》第21条的规定，即“劳动者患病或非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。